一、抄襲、模仿競爭者廣告特點侵權(quán)的特征

被告的抄襲行為與模仿行為并存，抄襲、模仿原告廣告特點的行為與使用近似原告廣告語、近似原告商標(biāo)的行為并存。如原告（瑞典）馬克?布雷克展示公司訴被告上海喜馬拉雅廣告公司不正當(dāng)競爭糾紛案，被告對原告設(shè)計、制作的“馬克?布雷克展示器材”系列廣告部分抄襲，部分模仿。原、被告的廣告語中均有“靈活簡便的展架及展示系統(tǒng)、無需工具、隨意組合、隨身攜帶、反復(fù)使用”等文字，原告商標(biāo)為“展靈”，被告則用相近的“展佳”商標(biāo)。原告大多是境外企業(yè)或境外企業(yè)在滬的銷售商，經(jīng)營國外產(chǎn)品，要求保護(hù)的廣告大多為境外設(shè)計、制作。如原告上海特雷通貿(mào)易有限公司起訴被告上海傲耐家具制造有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，原告系丹麥 CLUB 公司生產(chǎn)的“北歐風(fēng)情”家具在中國大陸的獨家代理商，獲權(quán)獨占使用“北歐風(fēng)情家具”系列廣告并享有追索權(quán)。原告向法院起訴指控被告制作的“四季風(fēng)情家具”系列廣告抄襲、模仿原告的廣告。原告的廣告從設(shè)計到制作均有顯著的特點。如原告（美國）麥森尼特公司起訴被告吉林福敦木業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，原告設(shè)計、制作的“麥森尼特木門”系列廣告將木門與居室以及其它裝飾物自然地加以融合，既突出了廣告所要宣傳的“麥森尼特木門”，又通過居室以及其它裝飾物的烘托，更加美化了木門產(chǎn)品，整個廣告的創(chuàng)意新穎、色彩柔和，具有顯著的區(qū)別性特征。

二、受保護(hù)廣告應(yīng)具備的要件

被模仿人必須是對廣告享有相應(yīng)權(quán)利的主體，模仿人與被模仿人系同業(yè)競爭者。①被模仿人必須是廣告作品的著作權(quán)人或獲得相應(yīng)授權(quán)的人。如果廣告從國外獲得授權(quán)，必須提供經(jīng)公證認(rèn)證的在我國享有獨占使用權(quán)和追索權(quán)的授權(quán)證書。普通許可使用或僅有追索權(quán)的授權(quán)主體，不能作為主張權(quán)利的當(dāng)事人；②兩者各自廣告宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)屬于同一類或同一大類，但對企業(yè)經(jīng)營范圍是否相同不應(yīng)作嚴(yán)格限制。因為當(dāng)前國家對企業(yè)的經(jīng)營范圍逐步放寬，如果要求企業(yè)經(jīng)營范圍基本相同可能會使部分侵權(quán)者得以逃避。該廣告有一定的投放或傳播，在同行業(yè)中產(chǎn)生一定影響。①被模仿廣告在系爭市場通過各種媒體進(jìn)行了投放或傳播，相應(yīng)的產(chǎn)品和服務(wù)已經(jīng)展開。如果廣告僅僅傳播或投放在國外市場，國內(nèi)普通消費者并未接觸到該廣告及廣告產(chǎn)品，則不構(gòu)成侵權(quán)。由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有地域性特點，對外商提出的訴請尤應(yīng)重點審查。②被模仿廣告在特定市場領(lǐng)域的消費者中有一定影響，但并不要求該廣告是知名廣告。如果將廣告的知名性作為侵權(quán)構(gòu)成要件，勢必將市場上大量的非法模仿行為排除在禁止之外，違背了競爭法的立法旨意。但是另一方面被抄襲、模仿廣告在其輻射范圍內(nèi)傳播、投放也應(yīng)具有一定的廣度和深度，否則不會產(chǎn)生無形資產(chǎn)價值，也不存在“搭便車”現(xiàn)象。具有區(qū)別于同類廣告的顯著性特征。不能是市場上常見的廣告，它的表達(dá)方式應(yīng)是獨特的，有一定創(chuàng)意，廣告的整體布局和結(jié)構(gòu)有別于同類廣告。如果被模仿的廣告是非常簡單、常見的組合和表達(dá)，即使是赤裸裸的模仿也不侵權(quán)。但對廣告創(chuàng)意的要求應(yīng)低于美術(shù)作品或?qū)嵱盟囆g(shù)品相應(yīng)要求，甚至可以不要求富有美感，只要有獨特特征，易于從同類廣告中區(qū)別開來即可。某些廣告設(shè)計追求“丑陋的”標(biāo)新立異，有時也蘊(yùn)涵著巨大的無形資產(chǎn)。如原告上海膠帶股份有限公司訴被告上海富大膠帶制品有限公司糾紛案，原告設(shè)計、制作的“膠帶產(chǎn)品”廣告在一般公眾看來毫無美感，但卻真實地反映了原告生產(chǎn)膠帶產(chǎn)品的獨特工藝以及制造水平，在特定的消費者中具有很大影響。

三、侵權(quán)認(rèn)定判定抄襲、模仿廣告特點

侵權(quán)的關(guān)鍵因素在于看是否產(chǎn)生混淆的后果。一般而言，抄襲行為不難認(rèn)定，但對模仿行為，是否成立混淆的舉證和認(rèn)定則相當(dāng)困難和棘手。為此，判定侵權(quán)與否時必須將兩者廣告進(jìn)行認(rèn)真對比，確定相似與區(qū)別之處，框定模仿的數(shù)量及程度。如果某一或某一系列產(chǎn)品或服務(wù)的廣告是由多個版面廣告組成，模仿人對全部版面予以模仿，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定混淆成立，但如果只對多幅版面中的一個或數(shù)個版面模仿，認(rèn)定混淆與否要區(qū)別對待。筆者以為，是否混淆要按普通消費者的整體印象來評估，不應(yīng)機(jī)械地單個分解。因為一名普通消費者不會將兩者廣告進(jìn)行細(xì)致比較，只是廣告的風(fēng)格和印象使他們在不經(jīng)意間產(chǎn)生了混同。所以，法院審查時更多地應(yīng)當(dāng)考慮整體上相似成份的多寡。應(yīng)當(dāng)注意的是，廣告模仿的內(nèi)容要素應(yīng)僅指廣告的外形表現(xiàn)，而非廣告產(chǎn)品或服務(wù)的性能、技術(shù)特征、價格等。權(quán)利人若要對廣告中體現(xiàn)的技術(shù)或性能主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利等其他法律規(guī)定另訴。絕大部分廣告的對象是普通消費者，但也有可能是特殊的消費群體。判斷是否造成混淆應(yīng)以普通消費者、一般經(jīng)營者施以普通的注意力即會產(chǎn)生誤認(rèn)、誤購的客觀事實為依據(jù)；部分針對特殊消費群體的廣告，應(yīng)以該群體一般人員的普通注意力為準(zhǔn)，不應(yīng)以專職機(jī)關(guān)、專業(yè)技術(shù)人員的看法為依據(jù)。

四、小結(jié)

審理過程中，要求被模仿者舉證證明業(yè)已產(chǎn)生混淆結(jié)果，有時是艱難的。被模仿者往往只能舉出數(shù)個受欺騙的實例。這時法官不能僅用嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則對該少量的實例進(jìn)行評判，而應(yīng)根據(jù)廣告模仿程度及一般消費者的普通注意力綜合分析認(rèn)定。此外，市場抽樣調(diào)查和民意測驗也是審理少數(shù)爭議較大案件的重要輔助判斷手段。美國法官威斯福特在帝國集團(tuán)公司訴菲利普?莫里斯有限公司一案中提出了民意測驗的標(biāo)準(zhǔn)：①被調(diào)查者必須是從大量公眾中選擇出來的富有典型的代表；②被調(diào)查者數(shù)量要大；③調(diào)查必須在公正的條件下進(jìn)行；④所有調(diào)查細(xì)節(jié)必須公開進(jìn)行；⑤開庭前，調(diào)查結(jié)果對不利一方是可以核實的；⑥所有問題不應(yīng)帶有引導(dǎo)性或者明顯可以推測出結(jié)果；⑦必須要有記載；⑧對被調(diào)查者的說明必須是公開的。模仿者只有舉證證明不存在給公眾造成混淆的可能，公眾普遍相信他的廣告與被模仿者廣告存在明顯區(qū)別，才能免除責(zé)任。